不正競争防止法 追補
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第９回の演習１をここでもう一度考えてみよう。
演習１：東海地方にあるA町はみかんの名産地である。A町の農業共同組合は、みかんの果樹を利用した新しいジュースを開発し、A町みかんという名前をつけて特殊形状の容器に入れて販売を開始した。地道な販売を続けていたところ、その容器形状が素敵だということと、ジュースの味が良いということで、SNSで話題になり、毎月売り上げが２０％ずつ上昇している状況であった。その容器は、A町出身の工業デザイナーのNさんがデザインしたもので、Nデザイン事務所が意匠権を取得していた。
その売れ行きをみて、隣町の食品業者Bが、全く同じ形状の容器を使ってみかんジュースを売り出した。その名も、A町みかんであった。聞くところによると、BはA町にみかん農園を持っており、そこで生産したみかんを使ってジュースを作っているという。
Bのジュースが売り出されて以後、A町農業共同組合のジュースの売り上げは、上昇しつつも、伸び率は１０％に落ちている。どうやら、消費者からみるとA町のジュースもBのジュースも同じように見えるらしい。
A町の農業共同組合は、A町みかんという商標登録出願をしているが、商標法３条に該当して登録できないとの拒絶理由を受けている。また、Nデザイン事務所の意匠権も満期により消滅してしまっていることがわかった。A町の農業共同組合は、Bに対しどのような対応ができるか。
本日の第１問
Q:さて、皆さんは、このような問題が起きたとき、法律を扱う者として、どのように考えて問題解決をしようと思うのでしょうか？
大前提となる条文・・このうちどれ？
他人の商品等表示（人の業務に係る氏名、商号、商標、標章、商品の容器若しくは包装その他の商品又は営業を表示するものをいう。以下同じ。）として需要者の間に広く認識されているものと同一若しくは類似の商品等表示を使用し、又はその商品等表示を使用した商品を譲渡し、引き渡し、譲渡若しくは引渡しのために展示し、輸出し、輸入し、若しくは電気通信回線を通じて提供して、他人の商品又は営業と混同を生じさせる行為
自己の商品等表示として他人の著名な商品等表示と同一若しくは類似のものを使用し、又はその商品等表示を使用した商品を譲渡し、引き渡し、譲渡若しくは引渡しのために展示し、輸出し、輸入し、若しくは電気通信回線を通じて提供する行為
他人の商品の形態（当該商品の機能を確保するために不可欠な形態を除く。）を模倣した商品を譲渡し、貸し渡し、譲渡若しくは貸渡しのために展示し、輸出し、又は輸入する行為
第十九条 第三条から第十五条まで、第二十一条（第二項第七号に係る部分を除く。）及び第二十二条の規定は、次の各号に掲げる不正競争の区分に応じて当該各号に定める行為については、適用しない。
一 第二条第一項第一号、第二号、第二十号及び第二十二号に掲げる不正競争 商品若しくは営業の普通名称（ぶどうを原料又は材料とする物の原産地の名称であって、普通名称となったものを除く。）若しくは同一若しくは類似の商品若しくは営業について慣用されている商品等表示（以下「普通名称等」と総称する。）を普通に用いられる方法で使用し、若しくは表示をし、又は普通名称等を普通に用いられる方法で使用し、若しくは表示をした商品を譲渡し、引き渡し、譲渡若しくは引渡しのために展示し、輸出し、輸入し、若しくは電気通信回線を通じて提供する行為（同項第二十号及び第二十二号に掲げる不正競争の場合にあっては、普通名称等を普通に用いられる方法で表示をし、又は使用して役務を提供する行為を含む。）
二 第二条第一項第一号、第二号及び第二十二号に掲げる不正競争 自己の氏名を不正の目的（不正の利益を得る目的、他人に損害を加える目的その他の不正の目的をいう。以下同じ。）でなく使用し、又は自己の氏名を不正の目的でなく使用した商品を譲渡し、引き渡し、譲渡若しくは引渡しのために展示し、輸出し、輸入し、若しくは電気通信回線を通じて提供する行為（同号に掲げる不正競争の場合にあっては、自己の氏名を不正の目的でなく使用して役務を提供する行為を含む。）
三 第二条第一項第一号に掲げる不正競争 他人の商品等表示が需要者の間に広く認識される前からその商品等表示と同一若しくは類似の商品等表示を使用する者又はその商品等表示に係る業務を承継した者がその商品等表示を不正の目的でなく使用し、又はその商品等表示を不正の目的でなく使用した商品を譲渡し、引き渡し、譲渡若しくは引渡しのために展示し、輸出し、輸入し、若しくは電気通信回線を通じて提供する行為
四 第二条第一項第二号に掲げる不正競争 他人の商品等表示が著名になる前からその商品等表示と同一若しくは類似の商品等表示を使用する者又はその商品等表示に係る業務を承継した者がその商品等表示を不正の目的でなく使用し、又はその商品等表示を不正の目的でなく使用した商品を譲渡し、引き渡し、譲渡若しくは引渡しのために展示し、輸出し、輸入し、若しくは電気通信回線を通じて提供する行為
五 第二条第一項第三号に掲げる不正競争 次のいずれかに掲げる行為
イ 日本国内において最初に販売された日から起算して三年を経過した商品について、その商品の形態を模倣した商品を譲渡し、貸し渡し、譲渡若しくは貸渡しのために展示し、輸出し、又は輸入する行為
ロ 他人の商品の形態を模倣した商品を譲り受けた者（その譲り受けた時にその商品が他人の商品の形態を模倣した商品であることを知らず、かつ、知らないことにつき重大な過失がない者に限る。）がその商品を譲渡し、貸し渡し、譲渡若しくは貸渡しのために展示し、輸出し、又は輸入する行為
小前提・・上記演習から読み取れる事実関係
結論・・結論はどうやって出すのか？
問
似たような商品が後発企業から売り出された。
阻止したいが、特許権、実用新案権、意匠権、商標権などは取得していない。
不正競争防止法で保護される可能性があると知人から聞いた。
さて、どういう保護の可能性があるだろうか。
不正競争防止法第２条を参照し、検討してみよう。
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周知表示混同惹起行為 （２条１項１号）
出所混同防止
商品形態の保護
周知表示混同惹起行為（不競法２条１項１号）
他人の商品等表示（人の業務に係る氏名、商号、商標、標章、商品の容器若しくは包装その他の商品又は営業を表示するものをいう。以下同じ。）として需要者の間に広く認識されているものと同一若しくは類似の商品等表示を使用し、又はその商品等表示を使用した商品を譲渡し、引き渡し、譲渡若しくは引渡しのために展示し、輸出し、輸入し、若しくは電気通信回線を通じて提供して、他人の商品又は営業と混同を生じさせる行為
＊他人の商品等表示
「他人」・・自然人、法人など商品等表示の主体となるもの、共通の目的のもとに結束しているグループ等も含まれる。
「商品等表示」・・商品の出所又は営業の主体を示す表示・・人の業務に係る氏名、商号、商標、標章、商品の容器若しくは包装その他の商品又は営業を表示するものをいう。自他識別力、出所表示機能を有するものでなければならず、単に用途や内容を表示するにすぎない場合には商品等表示に含まれない。
商品の形態は、本来的に商品の出所を表示するものではないが、１）特定の商品の形態が同種の商品と識別し得る独自の特徴を有し，かつ，2）それが長期間にわたり継続的にかつ独占的に使用され，又は短期間であっても強力に宣伝されるなどして使用された結果，それが，商品自体の機能や美観等の観点から選択されたという意味を超えて，自他識別機能又は出所表示機能を有するに至り，需要者の間で広く認識された場合には商品等表示性が認められる(眼鏡タイプのルーペ事件)。
同種の商品に共通してその特有の機能及び効用を発揮するために必然的，不可避的に採用せざるをえない商品形態には，商品等表示性は認められない。
「商品」・・市場における流通の対象物となる有体物又は無体物
「営業」・・単に営利を直接の目的として行われる事業だけでなく、経済収支上の計算の上に立って行われる事業一般を含む。営利性は不要。
＊需要者の間に広く認識
需要者の間に広く認識されているもの・・・保護に値する一定の事実状態を要求している。
周知性は、商品・役務の性質・種類、取引形態、需要者層，宣伝活動，表示の内容等の諸般の事情から総合的に判断される。
認識されている程度は、全国的であることは要せず、一地方であっても保護すべき一定の事実状態が形成されていればその限りにおいて保護されるべき
「需要者」とは，具体的には，その商品等の取引の相手方を指すものであって，最終需要者に至るまでの各段階の取引業者もこれに含まれる。
＊同一若しくは類似の商品等表示
「類似」性・・取引の実情のもとにおいて，取引者又は需要者が，両表示の外観，称呼又は観念に基づく印象，記憶，連想等から両者を全体的に類似のものと受け取るおそれがあるか否かを基準に判断するのが相当。
類似性の判断は，商品を同時に並べて注意深く比較したときに(対比 的観察)，差異点が発見される場合であっても，全体的な印象に顕著な差異がな く，時と場所を異にして観察するときには(隔離的観察)，その商品等表示によ り一般需要者が誤認混同するおそれが認められる場合には，類似性が認められるとされている。
＊使用
「使用」とは，他人の商品等表示を商品又は営業に用いることを指すものである。他人の商品等表示の「使用」は，商品自体に用いることに加え，商品の 容器や包装，広告に用いる場合などを含むが，他人の商品等表示を自他識別機能又は出所識別機能を果たす態様で使用していない場合には，商品等表示の「使用」には該当しない。
＊譲渡等
その商品等表示を使用した商品を譲渡し、引き渡し、譲渡若しくは引渡しのために展示し、輸出し、輸入し、若しくは電気通信回線を通じて提供
「譲渡し，引き渡し，譲渡若しくは引渡しのために展示し，輸出し，輸入」 する行為とは，占有，所有権の移動の別，取引の準備行為や取引相手の所在に 関わらず商品を取引に置く一切の行為をいう。 具体的には，「譲渡」とは，当該商品の所有権を他人に移転する行為をいい， その有償，無償を問わない。また，「引き渡し」とは，所有権の移転を伴わず， 商品の現実的支配(占有)を移転する行為をいい，その有償，無償を問わない。 次に，「展示」は，譲渡若しくは引き渡しのための展示に限定されている。さら に，「輸出」は国内において生産された商品を国外市場に搬出する行為，「輸入」 は外国において生産された商品を国内市場に搬入する行為をいう。
「電気通信回線を通じて提供」する場合も対象とする。
＊混同を生じさせる
他人の商品又は営業と混同を生じさせる行為
混同は，現に発生している必要はなく，混同が生ずるおそれがあれば足りると解されている。「混同を生じさせる行為」には，被冒用者と冒用者との間に競業関係が存在することを前提に直接の営業主体の混同を生じさせる「狭義の混同惹起行為」のみならず，緊密な営業上の関係や同一の表示を利用した事業を営むグループに属する関係があると誤信させるような「広義の混同惹起行為」 をも包含するものと解されている。 混同の判断は，表示の使用方法，態様等の諸般の事情をもとに，一般人を基準として判断すべきであるとされている。
著名表示冒用行為 （不競法２条１項２号）
自己の商品等表示として
他人の著名な商品等表示と同一若しくは類似のものを使用し、又は
その商品等表示を使用した商品を譲渡し、引き渡し、譲渡若しくは引渡しのために展示し、輸出し、輸入し、若しくは電気通信回線を通じて提供する行為
＊著名とは
混同を要件とすることなく不正競争とするものであるから、単に広く認識、という以上のものを必要とし、故に、著名としている。
「著名表示の保護が広義の混同さえ認められない全く無関係な分野にまで及ぶものであることから、通常の経済活動において、相当の注意を払うことによりその表示の使用を避けることができる程度にその表示が知られてい ることが必要であり、具体的には全国的に知られているようなものを想定している。」(経済産業省知的財産 政策室編著「逐条解説不正競争防止法(平成 23・24 年改正版)」62 頁)
商品形態の模倣 （２条１項３号）
商品形態の模倣（２条１項３号）
他人の商品の形態（当該商品の機能を確保するために不可欠な形態を除く。）を模倣した商品を譲渡し、貸し渡し、譲渡若しくは貸渡しのために展示し、輸出し、又は輸入する行為
＊他人の商品の形態とは
２条４項 この法律において「商品の形態」とは、需要者が通常の用法に従った使用に際して知覚によって認識することができる商品の外部及び内部の形状並びにその形状に結合した模様、色彩、光沢及び質感をいう。
他人の商品の形態の意義
「知覚」とは視覚及び触覚をいう。
商品の形状は，内部の形状も含む。・・・外部から見えない内部構造も含むのか？
商品の形態は「需要者が通常の用法に従った使用に際して知覚によって認識することができる」ものでなければならないため，肉眼で見えないような微細な内部構造は「商品の形態」には含まれず，内部の形状については，商品の通常の使用に 際して需要者に外部から容易に認識され，需要者に注目される場合に「商品の形態」に該当する。
他人の商品の形態の意義
「商品の形態」の実質的同一性は商品全体について判断されるため，外部の形状に実質的同一性が認められない場合には，内部の形状のみをもって保護を受けることはできない。
「模様，色彩，光沢及び質感」も「形状に結合した」ものであれば「商品の形態」に含まれるため，立体的形態だけでなく平面的形態も含まれる。
また， 「質感」とは，その材料が本来持っている性質の違いから受ける印象や触感をいう。
なお，「商品の形態」は有体物の形態でなければならず，無体物は含まれない。
また，商品の容器・包装に関しては，商品自体と結合して一体となっていて， 商品自体と容易には切り離しえない態様で結びついている場合には「商品の形態」に含まれると解し得る
商品の部品の形態についても，その部品自体が「独立に取引の対象となっている場合」には，「商品の形態」として保護が及ぶ。
さらに，商品の組合せについても，「商品の形態」として保護される場合がある。
なお，ありふれた商品形態は，特定の者に専用させるべきではないため，このような商品形態を模倣しても不正競争にならない。また，「商品の形態」 には，単なる商品のアイデアや，外観の態様に影響を与えない商品の機能それ自体は含まれない。
その他、他人の商品の形態から除かれる形態
当該商品の機能を確保するために不可欠な形態を除く。
その形態をとらない限り，商品として成立しえず，市場に参入することができないもの。
特定の者の独占的利用に適さないものであって，その模倣は競争上不正とはいえない。
例：
コップの形態として，中に液体を入れるためには側面と底面を有しているのは商品の機能を確保するために不可欠な形態。
コップ の縁の形状や側面の模様が特徴的であるような場合は不可欠な形態ではない。・・・このような特徴的な部分まで模倣することは「不正競争」に該当する。
＊模倣した商品
２条５項 この法律において「模倣する」とは、他人の商品の形態に依拠して、これと実質的に同一の形態の商品を作り出すことをいう。
模倣の要件・・「依拠」
他人の商品の形態に依拠
他人の商品形態を知り、これを形態が同一といえる程に酷似した形態の商品と客観的に評価される形態の商品を作り出すことを認識していること
アクセスしたこと、アクセス可能性の立証
商品形態の類似性（偶然にはそのような形態が生まれないであろうとことの推定）
独自創作の抗弁
模倣の要件・・実質的同一性
実質的に同一の形態の商品を作り出す
実質的同一性は，同種の商品間における商品の形態を比較し，商品の形態全体から見て重要な意味を有する部分(独自的要素の部分)が実質的に同一であるかどうかによって判断される(対比観察，全体観察)。形態に改変がある場合には，改変の着想の難易，改変の内容・程度，改変による形態的効果等を総合的に判断して，当該改変によって相応の形態上の特徴 がもたらされているか否かを基準とする。
需要者基準
＊貸し渡し、貸渡しのために展示し等
本号の行為は、「貸し渡し」「貸渡しのために展示し」を対象となる行為としている。「貸し渡し」とは，単なる占有の移転ではなく，賃借権 などの権利を設定した上での占有の移転をいう。これは，他人の商品形態を模 倣した商品の提供行為の規制が事業者の営業上の利益を保護するものであるこ とによるものである。 よって、物の現実的な支配の移転である「引き渡し」とは区別される。
よって、模倣行為自体は「不正競争」ではない。
模倣行為自体を規制対象とすると試験研究のための模倣行為まで規制対象とされるなど規制が過度になり，妥当ではない。
差止請求等の適用除外
第十九条 五
イ 日本国内において最初に販売された日から起算して三年を経過した商品について，その商品の形態を模倣した商品を譲渡し，貸し渡 し，譲渡若しくは貸渡しのために展示し，輸出し，又は輸入する行為
ロ 他人の商品の形態を模倣した商品を譲り受けた者(その譲り受けた時にその商品が他人の商品の形態を模倣した商品であることを知らず，かつ，知らないことにつき重大な過失がない者に限る。)がその商品を譲渡し，貸し渡し，譲渡若しくは貸渡しのために展示し， 輸出し，又は輸入する行為
参考資料
不正競争防止法における商品形態に関する裁判事例
iMac事件
たまごっち事件
スナックシャネル事件
授業で使用する資料
不正競争防止法 経産省
不正競争防止法のテキスト 2021 経産省
不正競争防止法逐条解説